Les clauses du pacte liées au fonctionnement de l'entreprise

Le pacte est destiné à régir les relations entre les associés (ou actionnaires) et par conséquent à prévoir et organiser les situations de blocage qui pourraient porter atteinte à un développement optimum – et pérenne – de la société, le pacte d’associé présente un enjeu essentiel.

Certaines clauses, d’apparences évidentes, doivent en conséquence faire l’objet de la plus grande attention, en ce qu’elles permettront un gain de temps (et ainsi financier) et simplifieront la gérance ultérieure de la société.

D’une manière générale, le pacte d’associé comprend quatre types de clauses liées au droit de vote, aux cessions de titres, aux finances et enfin celles considérées comme essentielles à la conclusion de tout pacte. Les stipulations ci-dessous ne sont qu’une courte liste des clauses structurelles du pacte d’associé .

Les clauses de définition des termes

Quelles sont les clauses sont indispensables ?

En effet, elles permettent de lever toute ambigüité quant au sens convenu pour les termes utilisés dans le pacte. Ainsi, même si certains paraissent évident, il n’est jamais inutile de rappeler précisément le sens qu’on entend leur donner.

Au-delà de ces clauses en tant que telles, il convient d’une manière générale, de faire attention au sens des termes utilisés. Dans certaines situations, il peut être préférable d’utiliser un terme présentant un sens large, tout en étant précis afin de ne pas restreindre l’application de la stipulation.

Par exemple, cela peut arriver lorsqu’on évoque des parts sociales ou des actions dans le corps du pacte. Il peut en effet arriver que le régime applicable à la société évolue et que par conséquent ses titres changent d’appellation juridique. L’usage du terme « titre » apparaît donc plus approprié.

La clause de durée

Il est nécessaire de définir pour quelle durée le pacte sera applicable.

Il peut s’agir d’une durée déterminée qui conduira nécessairement le pacte à prendre fin une fois qu’elle sera écoulée, ou d’une indéterminée. En premier lieu, le pacte prendra fin à son échéance. En second lieu, les associés au pacte d’actionnaires pourront y mettre fin à tout moment, sans motif particulier en respectant un préavis raisonnable. En effet, les engagements perpétuels sont proscrit en droit français.

Prévoir une durée déterminée permet aux associés d’éviter l’achèvement imprévisible du pacte, à l’initiative d’une seule des parties ; ce qui rend cette option plus sécurisante.

La clause d’adhésion

La clause d’adhésion (parfois désignée sous l’appellation « clause de ratification du pacte par les nouveaux associés ») est une clause par laquelle les parties prévoient qu’en cas de cession des titres, le nouveau détenteur devra adhérer au pacte d’actionnaire.
De cette manière, les associés au sein du pacte s’assurent de maintenir son applicabilité à l’ensemble des détenteurs d’actions (ou de leur catégorie) et de limiter les disparités conventionnelles entre eux.

La clause de confidentialité

Par le biais de la clause de confidentialité, les associés (ou actionnaires) confèrent un caractère confidentiel à l’ensemble du pacte. Cela se traduit par l’interdiction d’en révéler le contenu à des tiers (dans la limite des prescriptions légales).

Les actionnaires peuvent néanmoins consentir à sa divulgation ponctuelle selon des conditions qu’elles déterminent, généralement avec l’accord exprès et unanime des autres associés.

La clause de fonction

Il est fréquent que des associés aient à exercer des fonctions opérationnelles au sein de la société.Une clause de fonction précise le poste et ses activités inhérentes, elle vient  s’adjoindre au contrat de travail.

Cette stipulation peut en outre comprendre des modalités de désignation des dirigeant en assemblée générale (ou par le biais d’un autre organe social), les modalités de révocation…

Enfin, elle peut mentionner diverses obligations des dirigeants vis-à-vis des actionnaires (prise de décision spécifiques subordonnée à l’accord d’un comité de surveillance ou des actionnaires, rédaction de compte rendus d’information périodiques etc).

La clause d’organe de surveillance

Cette clause permet d’instaurer un organe de surveillance – souvent dénommé « comité de surveillance » ou « comité de supervision » – en charge du contrôle des fonctions des dirigeants.

Pour ce faire, il sera rendu destinataire de rapports périodiques lui apportant diverses informations juridiques, financières et comptables, en appréciation desquels il sera amené à se prononcer quant aux décisions stratégiques que devront prendre les dirigeants.

Eu égard à sa fonction de protection et de représentation, le comité de surveillance sera essentiellement composé d’experts et de représentants des principaux actionnaires.

La clause de comité ad hoc

Par cette clause, les signataires du pacte peuvent instaurer un comité ad hoc , ponctuel ou permanent, destiné à assister les dirigeants et le cas échéant le comité de surveillance.

Ce comité pourra ainsi être chargé des questions durables (le recrutement des collaborateurs, la recherche ou toute autre stratégie sur le long terme) ou occasionnelles (limité à une opération financière précise, à la survenance d’un contentieux ou toute autre événement ponctuel).

La clause de non concurrence des associés

La clause de non concurrence des associés les empêche, tel que son nom l’énonce, d’exercer une activité concurrente.

Ainsi, ils s’interdisent de participer à tout projet présentant un lien quelconque avec cette activité ou de dévoiler des informations y ayant trait, dans l’intérêt des sociétés tierces.Au sens large, cette clause peut en outre exclure l’acquisition de titres au nom de cette activité dans une autre société.La clause de non concurrence peut également concerner des associés disposant de la qualité de salarié, tels que les dirigeants qui, en cas de départ de la société, s’engagent à ne pas exercer d’activité professionnelle concurrente.

Cette stipulation très contraignante pour la personne qui l’accepte, c’est pour cela que son usage est très encadré. La clause doit nécessairement être limité dans le temps et ne doit entraver le libre exercice d’une activité professionnelle.

Elle doit être  proportionnée (ce qui exclut en pratique des restrictions de confort injustifiées, exemptes de cause effective) et prévoir une contrepartie financière.

La clause d’exclusivité

Souvent, les associés exerçant des fonctions opérationnelles (dont les dirigeants), s’obligent à n’exercer leur activité professionnelle qu’auprès de la société concernée par le pacte d’associé.C’est l’objet de la clause d’exclusivité qui vient couramment en complément de la clause de non concurrence.

La clause de conséquences

Ce type de clause permet de prévoir les conséquences que les parties souhaitent donner, vis-à-vis du pacte, au décès de l’un des signataires qui met, de fait, un terme à l’intuitu personae initial.

Ainsi, cette clause pourra prévoir la reprise des engagements initiaux par son héritier ou, au contraire, considérer que le pacte ne lui est pas opposable. Enfin, elle pourra même décider de ce que le pacte prendra fin, dans son intégralité en cas de décès de l’un des associés.
Il est important de bien articuler cette clause avec les autres clauses du pacte, afin qu’elles ne se trouvent pas en opposition.

La clause résolutoire

Cette clause aura vocation à s’appliquer en cas d’inexécution de son obligation par l’une des parties au pacte d’associé. Depuis la réforme de 2016, son intérêt s’est réduit puisque l’article 1224 du code civil prévoit dorénavant que « La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice » .

En tout état de cause elle permet d’exclure toute ambiguïté et d’apporter quelques précisions d’exécution. Elle peut, par exemple, revêtir un caractère total (mettant un terme à l’intégralité du contrat) ou partiel (n’affectant qu’une ou certaines clauses spécifiques du pacte).

La clause d’arbitrage ou d’attribution de juridiction

Les signataires peuvent s’entendre et conférer une compétence particulière, pour trancher tout litige né du pacte d’associé, à une juridiction spécifique ou à un tribunal arbitral, qu’ils auront pris soin de désigner.

Les associés auront, la plupart du temps, une préférence pour la discrétion dans le règlement de leurs litiges. Ils peuvent par conséquent opter pour une clause d’arbitrage, de médiation ou de conciliation qui permettra de mettre un terme aux différends opposant les associés, sans le soumettre à une juridiction de l’ordre judiciaire.

La validité de la clause d’attribution de compétence ainsi que son efficacité sont, en droit français, très encadrées, d’où l’importance d’une rédaction conforme aux impératifs du législateur.
En effet, les règles régissant les compétences d’attribution des juridictions de l’ordre judiciaire s’articulent autour de compétences matérielles (en appréciation du montant de la demande) et territoriale, strictement définies.

En principe, seule la compétence matérielle peut être écartée par la clause d’attribution de juridiction (en vertu de l’article 41 du code de procédure civile).

Néanmoins, s’agissant de la compétence territoriale, l’article 48 du code de procédure civile prévoit, deux conditions cumulatives : la clause d’attribution de compétence ne s’appliquera qu’à des parties présentant la qualité de « commerçant » pour peu qu’elle soit effectivement « spécifiée de manière très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

La clause d’astreinte conventionnelle

Les associés liés par le pacte peuvent s’engager à réaliser les obligations auxquelles ils ont consenti en y adjoignant une astreinte par jour de retard.

En pratique, ces clauses sont souvent interprétées par les magistrats comme des clauses pénales (développées ci-après). Par ailleurs, ils en apprécient le montant qu’ils sont libres de diminuer lorsqu’il semble disproportionné.

La clause pénale

La clause pénale constitue la sanction, prédéterminée par les signataires de la convention, à l’inexécution de leurs obligations respectives. Les parties s’engagent donc, au préalable, à dédommager le cocontractant en cas d’inexécution, en évaluant forfaitairement les dommages et intérêts. Cette clause joue donc un  rôle incitatif quant à l’exécution des engagements pris.

L’intérêt principal de cette clause réside en ce qu’elle exclut toute autre forme de dommages et intérêts et constitue l’unique dédommagement alloué au titre de l’inexécution.Son caractère libératoire exclut par conséquent que le juge –s’il peut être amené à se prononcer quant à son montant– puisse lui adjoindre des dommages et intérêts complémentaires (article 1231-5 du code civil). La clause pénale rend ainsi les conséquences de l’inexécution totalement prévisible.